Sentencia 241/2016 del TSJ Andalucía de 26/01/16 (Rec. 143/2014)

Título
Sentencia 241/2016 del TSJ Andalucía de 26/01/16 (Rec. 143/2014)
Fecha
26/01/2016
Órgano
TSJ Andalucía
Sede
18
Ponente
JULIAN MANUEL MORENO RETAMINO



TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE GRANADA)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA-REFUERZO.

Apelación nº 143/2014

Recurso nº 603/2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Granada

SENTENCIA NÚM. 241 DE 2016

Iltmo. Sr. Presidente

Don Rafael Toledano Cantero

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Julián Manuel Moreno Retamino

Don Antonio Jesús Pérez Jiménez

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En la Ciudad de Granada a veintiséis de Enero de dos mil dieciséis. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación referido en el encabezamiento interpuesto por D. Camilo representado por el Procurador Sr. Blanco Molina y defendido por el Letrado Sr. Aparicio Rios contra sentencia dictada el ocho de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Granada . Ha sido parte apelada la Administración de la Junta de Andalucía representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra sentencia dictada el ocho de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Granada que en su fallo desestima el recurso interpuesto contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y declara conforme a derecho los actos recurridos.

SEGUNDO.- Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.

TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Diecinueve de Enero de 2.016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia apelada analiza la resolución recurrida que es la desestimación de la alzada contra el cese del apelante como profesor interino y propuesta de exclusión de la bolsa de trabajo y la resolución de exclusión de la bolsa de trabajo del cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, especialidad de matemáticas.

La sentencia parte de que el nombramiento de interino está basado en razones de necesidad y urgencia para la cobertura provisional en los mismos y se basa en la idoneidad del nombrado para el desempeño del puesto. A continuación se cita jurisprudencia sobre los nombramientos y ceses en cargos de libre designación. En todo caso, la resolución de 27 de mayo de 2009 permite la revocación del nombramiento por "incompetencia para desempeñar" el puesto. En fin, concluye la sentencia, no es necesario un expediente sancionador porque no se ejercitan potestades sancionadoras. La falta de capacidad del recurrente está plenamente probada por los informes obrantes en las actuaciones y, además, el actor ha sido oído por lo que no cabe indefensión.

SEGUNDO.- La parte apelante expone como único motivo del recurso la infracción del artículo 42.1 del Decreto 2/2002 de 9 de enero y del artículo 96.1.a) de la ley 7/2007 .

El del apelante no es un nombramiento para puesto de libre designación. La propia administración así lo reconoce en la resolución originaria de 16 de abril de 2010, al fundar el cese en el artículo 42.1 del Decreto 2/2002 : "una falta de capacidad para su desempeño manifestada por rendimiento insuficiente" .

Antes de continuar hay que convenir con el apelante que no nos hallamos ante el cese por pérdida de confianza. No se trata aquí de un puesto de libre designación en que dicho factor, la confianza, es de capital importancia.

Sostiene el apelante que el citado artículo 42, contempla unos requisitos para el cese.

Así es necesaria una propuesta, (apartado 2) que se dio en el caso, con audiencia del interesado. Ahora bien, la propuesta ha de ser puesta de manifiesto a la Junta de Personal del centro (apartado 3). Ese requisito no se cumplió. Y ese incumplimiento ha generado indefensión al apelante.

Opone la apelada que el citado artículo no está previsto para el funcionario interino. La remoción debe garantizar la audiencia, pero no es necesaria la intervención de la Junta de Personal. Por otra parte, ese órgano no existe en los centros educativos conforme al Decreto 327/2010.

Al respecto debemos manifestar que, con independencia de que la norma -en un principio- fuera solo aplicable al funcionario de carrera, hay que tener en cuenta la jurisprudencia más reciente del Tribunal de la Unión Europea (caso Rosado Santana S. 8/9/2011) que declara que La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y el Acuerdo marco que figura en el anexo de ésta deben interpretarse en el sentido de que ... exigen que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, justifiquen un trato diferente.).

Por su parte el Tribunal Constitucional (S. 5-11-2015 sobre sexenios a favor de los interinos)se pronuncia también a favor de borrar en gran medida diferencias entre el funcionario de carrera el interino; y lo hace precisamente tomando como referencia la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea.

Sin embargo de lo anterior, el apelante estima que la ausencia del trámite solo es relevante porque le genera indefensión. Y no hay tal. El apelante fue oído y pudo alegar tan ampliamente como quiso. El defecto procedimental constituye, en este caso, una irregularidad no invalidante del acto.

Pero es que, además, la Junta de Personal no existe en los centros de educación secundaria, como se desprende del artículo 48 del Decreto 327/2010 . Luego el trámite, en sentido estricto, resulta de imposible cumplimiento.

Opone en último lugar el apelante que se ha incumplido el ordinal 5 del artículo 42 del decreto 2/2002 en cuanto dispone "A los funcionarios removidos se les atribuirá el desempeño provisional de un puesto correspondiente a su Cuerpo o Especialidad, en el mismo municipio, no inferior en más de dos niveles al de su grado personal, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo, con efectos del día siguiente al de la fecha del cese."

No cabe aplicar este apartado que claramente se refiere a remoción por motivos distintos a la falta de capacidad para el desempeño del puesto, como es el caso del apelante. No tiene sentido que, constatada como lo ha sido en el caso sin duda alguna la notoria falta de capacidad del recurrente, se le atribuya otro puesto en el que sería, con toda lógica igual de incapaz para su desempeño. Y es que, como recoge la sentencia, no se ha discutido, ya la resolución inicial y las bases recogían la posible revocación del nombramiento por "incompetencia para desempeñar" el puesto de trabajo. Y eso, es cabalmente, lo sucedido.

En definitiva, no puede ser estimada la apelación.

Y ÚLTIMO.- Al desestimarse totalmente el recurso se condena en las costas del recurso al apelante. ( Artículo 139.2 L.J.C.A .).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

FALLAMOS

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Camilo representado por el Procurador Sr. Blanco Molina y defendido por el Letrado Sr. Aparicio Rios contra sentencia dictada el ocho de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Granada que confirmamos.

Se condena en las costas del recurso al apelante.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248, 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.